. Estas consideraciones me parecen demostrar forzosamente que sólo cabe enfrentarse al problema negando, como la teoría que se propugnaba supra, toda posición de garante. 119-121. ,«, ^ Op.cit., p. 113. Y en segundo lugar, de todos modos no se podría explicar tal posibilidad a partir del principio del dominio del hecho, pues según éste el autor ha de tener el dominio sobre el hecho global; su parte la tiene desde luego el propio partícipe "en sus manos", sin ser por eso autor. ' La cuestión carece de interés práctico por cuanto que, a tenor de las deliberaciones de la Comisión de Derecho Penal —donde desde luego se debatió una solución en tal sentido— la división trimembre, válida hasta ahora, también se va a mantener con certeza en el Derecho futuro. AT, 2." §36 CLAUS ROXIN 476 plenamente imputable y entrevio adecuadamente la situación, es aventurado afirmar que su exaltación lo vaya a eximir de la pena. Esta construcción ya fue rechazada en esta obra por incompatible con la teoría del dominio del hecho (cfr. Deutschen Juristentag in Berlin, 1955, pp. §38 CLAUS ROXIN 548 ScHRóDER no aduce fundamentación propia para el tratamiento especial de este grupo de casos. Pero esta solución se conseguiría más sencilla y rápidamente con auxilio de un concepto extensivo de autor desarrollado consecuentemente. Para fundamentarlo se sirve de su —^ya varias veces citada—*^ "teoría de la preponderancia": como el que actúa directamente está justificado por la legítima defensa, pero el que determina no está amparado por ninguna causa de justificación, el sujeto de detrás tiene una "preponderancia en el ámbito de la antijuricidad" que lo convierte en autor mediato'''. §21 CLAUS ROXIN 190 no está resuelto el problema. KAUFMANN propone la atrevida tesis siguiente^: «La inducción a omitir es inconcebible». 40 ^f^Mássige Teilnahme, 1902, pp. globalmente también RoxiN, LA", 1993, § 25, núm. marg. --ifl •- 'VÁMr-y Consiguientemente, la concurrencia entre hacer y omitir ha de resolverse como sigue: si existe tipo de omisión y el garante permanece inactivo incumpliendo su deber, se le castiga como autor del delito omisivo con arreglo al marco penal de la complicidad, y ello incluso cuando un tercero ha realizado el tipo comisivo actuando. 519 §38 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES conductas. Así, da cuenta mucho mejor que la teoría objetivo-formal de lo que, sobre la base de su significado dado, se presenta como "ejecución conjunta", esto es, de la imbricación de las distintas aportaciones al hecho conducentes al fin común. "En seguida" advirtió la mujer que el niño vivía y lo mató mediante una acción independiente. ; ^..':'. * BGH, MDií, 1960 pp. Sobre la base de estas directrices han de resolverse mutatis mutandis los supuestos concretos que surjan, como ya se ha especificado supra ^°, para el caso de la cooperación en los delitos de adolescentes. Lo cual requiere debatir, dado que de entrada no está claro, si, por ejemplo, se puede atender al dominio del hecho y cómo éste puede averiguarse, al no haber atin un "hecho" (iv, 1). En lo demás ha habido que cribar todo el material histórico, teniendo presente qué es lo que aún hoy brinda puntos de partida provechosos para la doctrina de la autoría y es esencial para entender su evolución. No obstante, ambos tienen que ser autores de administración desleal, pues también el que objetivamente se limita a auxiliar infringe el «deber de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos» que le incumbe, infligiéndole «así un perjuicio a aquel por cuyos intereses tenía que velar». Más bien, la autoría se fundamentaría mediante el "apropiarse" y consiguientemente con un "móvil egoísta". En esto tienen razón los representantes de las teorías ontológico-sociales de la autoría frente a los que preconizan un modo de proceder exclusivamente valorativo. - , - \;».^m .-.ÍÍ»., "-'' Pp. ^ De considerársele como delito omisivo, el resultado no sería distinto. ; 11. ed., p. 165. . 399 ss. SCHMIDT y MEZGER. * ed., 1961. y 39 ss. La conocida teoría de Hellmuth MAYER, a la que consideraba inconstitucional la tradicional "teoría de la infracción del deber" \ y que pretende equiparar la omisión al hacer cuando aquélla exige «la misma medida de energía volitiva hostil al Derecho que la actividad positiva» ^ sólo se opone a esto en apariencia. 263ss. Se trata de infracciones en las que opera fundamentando la autoría un quebrantamiento de deber que sólo puede consistir en una forma determinada de comportamiento directamente personal. cit, p. 138. ed., p. 92. SAX, «Der Begriff der "strafbaren Handlung" im Hehlereitatbestand (§ 259 SIGB)», en MDR, 1954, pp. 3' WELZEL, Lehrb., 7.=" ed., p. 76. "" • ' • ' •• • • •••• • - • - • : . 207 ss. ^' Por ejemplo, presenta aquí gran importancia la idea de la inexperiencia en los negocios y de la dependencia financiera de ios jóvenes (a ello obedecen las normas divergentes de los §§ 110 y 112 BGB); si acaso, es en el Derecho civil donde habría que atender a la capacidad delictiva. El punto de partida de MEZGER se revela al respecto inútil, pues se basa en definitiva en la idea de que la causación de un resultado por una acción antijurídica basta para fundamentar la autoría, lo cual es consecuente desde el concepto extensivo de autor, pero la teoría del dominio del hecho no lo comparte. O bien se parte de que, frente a la decisión responsable de suicidarse adoptada por otro, nunca (o el menos no en ciertos casos) existe un deber de evitar el resultado penalmente relevante. También en una época en la que nadie pensaba aún en considerar al dolo como elemento del tipo, sin embargo los defensores de la teoría objetivo-formal, al pretender distinguir al coautor del cómplice, sólo han considerado autor, en el delito doloso, a aquel que realiza la acción típica de modo final. Para despejar la última duda acabemos recurriendo a un ejemplo paralelo: concibiendo el supuesto de partida de manera que los conjurados hubieran acordado con el vecino que dejase abierta la puerta, frente a lo que solía hacer, todos considerarían dada la participación que, en forma de complicidad psíquica, se concebiría perfectamente como apoyo activo. Tanto en la actualidad como de legeferenda ocurre que en los delitos de dominio y en los de propia mano la complicidad se ve privilegiada en el marco penal; en los delitos de infracción de deber, asimismo al inductor le corresponde una pena atenuada ^*'. En la posguerra, O n o fue el defensor más activo de la coautoría imprudente: OTTO, Maurach-Festschrift, 1972, pp. Sin embargo, se reconoce que en tales casos cabe imputar la realización del tipo al sujeto de detrás como obra suya, desmoronándose por sí sola la tesis de que yo haya deshecho "la función del tipo". Pero cuando el BGH continúa señalando que no se ha demostrado que los acusados estuvieran interesados en la venta en el sector soviético o tuvieron ideas más precisas sobre el negocio, son éstas circunstancias subjetivas irrelevantes con arreglo a la concepción que aquí se mantiene. Lo que ocurre es que uno se pregunta en vano por qué al tenedor de la posesión le tiene que incumbir un deber especial, dado que los casos de encomendar la cosa, que ciertamente presuponen una vinculación obligacional específica, se integran en el tipo cualificado (desfalco, Veruntreuung), quedando para la apropiación indebida simple sólo los demás casos en los que el tenedor no asume frente al dueño ninguna posición distinta que los Cfr. 501 y 502; cfr. ' • ' ' ' : '5 Loe. 101 ss. 781-786); asimismo BLOY, Zurechnungstypus, pp. , ;; . CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», en Bockelmann-Festschrift, 1979, pp. 2. VII. La falta de dominabilidad de lo no producible es, pues, sólo una derivación de la idea de la adecuación y no un fenómeno perteneciente específicamente a la doctrina de la autoría. 207-248. KANTOROWICZ, «Der Strafgesetzentwurf und die Wissenschaft», en Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, año 1.°, abril de 1910-marzo de 1911, pp. Consiguientemente, en tanto que no se trata del conocimiento de las circunstancias del hecho, la participación tampoco tiene presupuestos "positivos", sino que se determina en su contenido negativamente por la falta de criterios de la autoría, esto es, de elementos fundamentadores del dominio. 637-645. di., p. 43. " EL DOMINIO DEL HECHO FUNCIONAL 315 314 I Pues bien, retomando las ideas allí desarrolladas, la del dominio del hecho funcional, que sirve para determinar la coautoría, se presenta como un "concepto abierto" en el sentido ya explicado. cit., p. 295. 42 ss. 19 y 20, 59 y 60, 150-152. . Al igual que con la formación de los tipos, también en la distinción de las formas de participación el legislador persigue el fin de limitar desde criterios del Estado de Derecho el poder punitivo: la causación de un resultado típico no tiene que castigarse sin más sino sólo cuando tiene lugar en forma de autoría, inducción o complicidad ^'. y 45 ss. Precisamente porque los conjurados sabían que el disparo de cada uno de los demás podría no acertar, 1996, p. 680; BEULKE, JR, 1980, p. 424; SEELMANN, JUS, 1980, p. 573; KOPPER, GA, 1986, p. 446. • • '•••>'"• ed., pp. "* Le/ir6., 7." La dirección, con dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido y la persona del autor una relación basada en conducta rectora activa, lo que justamente falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso. Por eso es necesario esbozar brevemente los cuatro aspectos de la referencia al tipo en su relación con la teoría de la autoría que aquí se ha desarrollado. §38 CLAUS ROXIN 540 en autor por omisión, esto parece contradecir que se condene por complicidad activa al obligado. MAURACH'' señala simplemente que también, dada la inimputabilidad del ejecutor directo, puede haber autoría mediata si el sujeto de detrás tiene el dominio del hecho; no se manifiesta sobre cuándo es ése el caso. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (citado como LK), vol. El fundamento de la clasificación es ciertamente el plan del hecho, o sea, algo sólo pensado, si bien realizado en parte. Debido a esto, aumentar el tiempo posible de prisión y la multa son los primeros pasos a Este reproche es aplicable aún al BGH cuando en su —^ya tratada supra—''' sentencia '^ establece que coautor de una apropiación indebida sólo puede serlo aquel que ha tenido co-tenencia de la cosa objeto de apropiación. 23-42, de qué autor es «quien lleva la responsabilidad a ^o principal por la realización de los elementos sustanciales del delito». No existe dominio del hecho del omitente en estos casos y, si existiera, con su ayuda no cabría efectuar una delimitación de las formas de participación. Aun cuando posteriormente se averiguara que in concreto no ha sido necesario un batidor individual, éste tenía sin embargo una misión tan importante como la de cualquier otro en el plan global, lo cual basta para la coautoría. La actitud no tiene aquí, pues, influencia alguna en la delimitación entre autoría y participación, según doctrina unánime. ed., p. 90. De no existir tipo de omisión, el garante que no erviene responde simplemente como cómplice del autor por comisión. En primer lugar, cabe decir con certeza que el legislador ha introducido el ánimo de apropiación en el tipo no con vistas a la teoría de la participación, sino por otros fines. En este frente casi inmóvil sólo en los últimos veinticinco años ha vuelto a verse animación. cit, p. 141. zaw/t. Bien es verdad que no se pronuncia el adiós, como hubiera sido pertiente, al "interés" como criterio de la autoría. 514 ss. '" Se trata en esta medida sólo del fenómeno, ya anotado supra '°, de que en los delitos de infracción de deber por comisión no existe una diferencia relevante para el tipo entre hacer y omitir. En el curso de nuestra exposición se ha evidenciado que mediante ese allanamiento de las diferencias no se da cumplida cuenta de ninguna de las dos formas de intervención, cerrándose uno mismo el paso para entender la estructura del dominio funcional del hecho y del dominio de la voluntad. De todos modos, lo dicho simplemente legitima el deseo de reforma mediante un "plumazo" del legislador, pero no nos exonera del deber de obediencia para con la ley vigente. Bien es cierto que para la consumación de las injurias basta con que las conozca un tercero, que no tiene por qué ser el destinatario. ^' Desde BGHSI, 9, pp. Tampoco el que auxilia activamente, proporcionando la ganzúa o dando consejos para el falso testimonio, comete desde luego hurto o perjurio. supra, p. 122, núm. Es ciega al sentido y a los valores. Si en la ley se concibe abstractamente el elemento determinante, el conocimiento superior de circunstancias concretas que no influyen en absoluto en el tipo de injusto no puede fundamentar dominio del hecho con relevancia jurídica.» • '|;'i .,_:.-, - • \ .¡/- ••--.^ • u i j h - ni,-,:,. Si para el castigo de la participación se requiere algo más que aquello que queda tras deducir la infracción dolosa de deber simplemente necesaria para la pena por autor, se convierte la infracción de deber especial en fundamento de la punición de este preceptos, mientras que en realidad sólo constituye •^'' Lehrb., 7.^ ed., p. 101; cfr. En efecto, en primer lugar sería una excepción curiosa, difícil de armonizar con el principio de culpabilidad, el que hubiera que castigar a alguien por algo que otro ha hecho responsablemente. i . 61, núm. (cfr. margs. ed., 1976, pp. INTRODUCCIÓN §1 hasta ahora no se le ha dedicado ninguna valoración monográfica pormenorizada, que esta teoría —su posición en la evolución de la doctrina de la autoría y el alcance de sus puntos de partida— haya de acaparar en esa tarea el mayor espacio. 515 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES §37 supra. 177-180; JUNG, JUS, 1995, pp. En cambio, el BGH, en armonía con la jurisprudencia que venía produciéndose, establece que no es la cooperación en la fase ejecutiva lo que constituye requisito objetivo de la coautoría, sino «simplemente una aportación favorecedora de la realización del tipo, que puede limitarse a una acción de preparación o de apoyo». Si el ejecutor ha cometido el delito al menos con imprudencia consciente, existe una realización típica final que posibilita la punición por participación incluso con arreglo a los principios hasta ahora expuestos. y por que el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, precisamente debido a esta obligación. — «Comentario a la sentencia del BGH de 23 de octubre de 1985», strv, 1986, pp. Ya antes de ROSENFELD habían intentado otros autores superar el problema de otra manera. '2 Loe. . .,!v .j :', . 102-103. Sin embargo, justo lo contrario se hace cuando, como es habitual, se "fija" o se "abstrae" el concepto de autor. Si, por ejemplo, el cuidador en la institución psiquiátrica tolera que un interno delinca con ] Unterlassungsdelikte, p. 300. ' En la inducción a omitir ocurre justamente el contrario: la figura central del tipo omisivo es el garante inactivo, y con respecto a este tipo el instigador es una mera figura periférica situada fuera de la vinculación de deber. No concurre acción punible cuando el autor, en el momento del hecho, debido a trastorno mental, a perturbación patológica de la actividad mental o a debilidad mental, es incapaz de comprender lo ilícito del hecho o de actuar con arreglo a tal comprensión.» '° Una excepción venía representada por el supuesto de la inducción al hecho en estado de necesidad del § 54 SIGB, cuyos requisitos no fueron creados por- el sujeto de detrás y cuya ejecución no dependía de éste, cfr. 3'' MDR, 1956, p. 499. " Por otra parte, no es posible dejar impune al deudor fugado que desde el extranjero ruega a su amigo que haga desaparecer sus bienes (del deudor), sólo porque no domine la acción típica. Aun cuando la complicidad por omisión no desempeñe papel alguno en muchos tipos, es perfectamente posible en el plano dogmático e incluso imprescindible en la práctica en muchos supuestos importantes. -^ Op. Desde la perspectiva de la teoría del dominio del hecho, cuyos partidarios no se han manifestado al respecto, ha de rechazarse tal subjetivización del tipo de furtivismo. El "dominio de la organización" '^^, desarrollado por mí como forma autónoma de autoría mediata, ha ido encontrando ampHa acogida en la '•'•' Cfr. Tampoco es autor en ningún caso aquel cuya intervención en el hecho (por ejemplo, en una paliza) se limita a jalear o aconsejar. Si, por ejemplo, ocurre que los riesgos que amenazan a un garante al salvar no son tan elevados como para que su intervención aparezca como inexigible según baremos jurídicos, el inductor responde si hace que el garante se abstenga de actuar aludiendo al riesgo (reducido) que le representa verazmente '•^. Basta con sustituir, en nuestro ejemplo anterior, la estafa por el perjurio: A instiga a B para que omita, en su declaración bajo juramento ante el tribunal, indicar circunstancias esenciales. Al castigar él al causante que, según su teoría, no es autor ni inductor, no obstante, "como" inductor, ¡está vulnerando frontalmente la prohibición de la analogía! 676 ss. 35 y 36. Lo cual es váhdo también " WELZEL, Lehrb., 7." Pero esta persona tenía que ser un perseguidor y no alguien no involucrado, mucho menos un compañero. 52-77 ^" DermodemeTaterbegriff, 1935. " ), Die Verfolgung nationalsozialistischer Straftaten im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, 1964. En cambio, el cuerpo de la obra (pp. ed., ante § 47, IX, 3, b, p. 249. Está claro que la eliminación de ese obstáculo es más prometedora de resultado (y para la comunidad jurídica más peligrosa) que la tarea de frustrar pretensiones o de procurarse conocimiento de secretos por otra vía. Roxin, Claus - Politica Criminal Y Sistema del Derecho Penal. Quede sin tratar si cabe suponer a la sentencia una voluntad declarativa que pretenda trascender el caso concreto. 333-342. 526 ss. Esta circunstancia conduce a la cuestión de si es que existe la figura jurídica, hoy reconocida casi en general, del instumento "sin intención" en el sentido de un grupo de casos caracterizado por elementos homogéneos. Así pues, no se había tratado de que la falta de deseo de actividad sexual propia hablase en contra de la voluntad de autor. §34 En la ejecución, sin embargo, la transacción decisiva la lleva a cabo uno solo de los administradores, mientras que el otro sólo llega a actuar en la fase preparatoria o a favorecer el plan. Y si éstos le pidieran que más adelante les procurara algunos bienes más, tendrían que ser autores mediatos del nuevo hurto, y el santo quedaría degradado a instrumento sin intención, aunque la acción delictiva, así como los conocimientos y motivos, son exactamente los mismos que en el primer hurto. (-ÜH . Habiéndose arrepentido de esa decisión, resuelve recuperar la carta, para lo cual se sirve de B (al que le cuenta todo), que efectivamente se hace con ella.» Esto constituiría complicidad, realizada mediante hacer positivo, con el delito de omisión del § 138 stoB (omisión de denunciar delitos planeados); pero al mismo tiempo habría que castigar por este precepto a B como autor por omisión. HENKE, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik, Erster Theil, 1823. ed., § 56, II, A, 4, p. 459. En esta teoría se advierte una laguna similar a la que se verificó en relación con la teoría del tenor literal. 10, ante § 47, supra, p. 115, núm. Esta "teoría de la simultaneidad" apenas halló más partidarios con posterioridad, hasta que en 1908, sobre la base de sus estudios comparatistas preparatorios de la proyectada reforma del Derecho penal, BIRKMEYER^^ la retomó e incluyó en su propuesta legislativa ^'^. En segundo lugar también se da una diferencia esencial en el contenido delictivo, consistente en que en nuestros casos el extraneus utiliza al titular del deber mediante una manipulación taimada. 2. No obstante, hay que aludir aún a dos puntos al menos. Asimismo me ha ido pareciendo dudoso que los deberes especiales fundamentadores de la punibilidad, tal como estimé originariamente, sean todos de índole extrapenal ^'^^. Así pues, enlazando con anteriores autores, pone de manifiesto la inidoneidad de la consideración causal y plantea entonces la pregunta decisiva: «¿Qué puntos de vista normativos han de conformar el punto de partida para la doctrina jurídica de la autoría y la participación orientada a ideas valorativas?» ^^ 29 PUNTOS DE PARTIDA METODOLÓGICOS §3 al inductor y al cómplice del autor, hay que armonizar el "concepto general de autor" con el Derecho positivo. (904 ss.) .•, , , ^ . margs. Esta contradicción en la concepción de WELZEL es más llamativa cuando KAUFMANN ^^ había abordado la problemática cuasal que se plantea aquí y se había pronunciado en contra de la teoría de SPENDEL. Y ¿qué otra cosa pudo hacer el acusado en la situación dada que "dejar a criterio" de los que ejercían las violencias la comisión del hecho? DOMINIO DE LA VOLUNTAD EN VIRTUD DE ESTRUCTURAS DE PODER ORGANIZADAS , I. SUPUESTOS El resultado al que hasta ahora ha llegado nuestra investigación pone de manifiesto que el dominio de la voluntad por parte del sujeto de detrás puede basarse en una coacción o en un error del ejecutor. pp. — «Der gemeinsame TatentschluB ais unverzichtbares Moment der Mittáterschaft», en zstw, 105 (1993), pp. Piensa que esta cuestión ha de separarse estrictamente de la responsabilidad penal de niños y adolescentes. EL AUTOR C O M O FIGURA CENTRAL DEL ACONTECER EN F O R M A DE ACCIÓN ;, - . ; con respecto a la evolución doctrinal reciente, cfr. Habrá que volver a abordarlas en lo sucesivo, en polémica con las distintas opiniones divergentes. • .»if, 1983, pp. Y si se objeta que la ley ha de interpretarse en el sentido de que se habla de la «satisfacción de las obligaciones del acreedor propio», esa idea tampoco resulta fundamento suficiente, dado que la figura del "instrumento no intencional", en su integridad, vulnera los principios de la doctrina de la autoría, debiendo ser, por tanto, rechazada ^'. 340 ss. Define DAHM ^^: «Quien toma parte con otro en la lesión de un bien jurídico es coautor si su comportamiento, con arreglo a la situación objetiva completa, verificable valorando todas las circunstancias del caso particular, Cfr. di,, p. 140. 553 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES §39 Tampoco una eventual "esencia" de la inducción, dada para el legislador, impide la aplicación de este concepto a la omisión. Resulta fácil darse cuenta de cuánto se aparta este proceder del modo de las síntesis desarrolladas supra. Y en cuanto al resultado tampoco tiene razón BOCKELMANN, en tanto que —si bien aquí sólo anticipadamente— es posible afirmar ^: también el que ejecuta un hecho bajo el dominio de otro puede actuar como autor, aun cuando quizá exculpado. 5 y 6; así pues, la expresión no se encuentra por vez primera en el posterior artículo de as, 76, 91, citado por MAURACH {AT, 2." 313 ss., que propugna estimar, en virtud de "unidad de organización colectiva", complicidad o incluso coautoría, según los casos. Aquí A comete un homicidio; B obra "por avaricia". — «Comentario a una sentencia del BGH de 24 de mayo de 1959 (BGHSt 13, pp. 152-153) se ocupa pormenorizadamente mi artículo en GA, 1963, pp. De Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts, 1890, p. 5. '; ; ... ,-: , / • , •;. 150 ss. 269 ss. A la vista de lo cual, tratar de modo distinto a la coautoría no parece estar justificado '*'*. b) Sujeto agente y sujeto omitente como coautores Conforme a puntos de vista distintos ha de contestarse la cuestión de si un sujeto actuante y otro omitente pueden ser coautores de un delito. ' El arrendador desmiente la posesión de su subarrendatario sobre una cosa ajena. Si el planteamiento teleológico conduce de este modo a resultados enteramente arbitrarios es inútil como método, ya que el valor de un método reside precisamente en que abra el paso a ciertas soluciones concretas, no dejándolo abierto a cualquier posibilidad imaginable. En realidad, habrá que convenir en que la jurisprudencia, en todo caso, fuera de las situaciones de realización del tipo directa y de propia mano, aún tiene margen de interpretación, sobre todo teniendo en cuenta que también la teoría del dominio del hecho presenta ciertas variantes que en cuanto a sus resultados no se alejan mucho de la teoría subjetiva y que ya han sido combinadas con ésta por la jurisprudencia (singularmente en versión de la voluntad de dominio del hecho) ^°. supm, pp. En cualquier caso, a los delitos de comisión no es aplicable el punto de vista formulado en ambas sentencias. Análogamente, el contenido del deber especial extrapenal es en cada caso distinto, mientras que la propia estructura del deber y sus efectos en la delimitación entre autoría y participación permanecen siempre idénticos. ' / z , 1959, p . Además, esta teoría puede tener en cuenta incluso las intenciones, actitudes y tendencias especiales del autor, en la medida en que el legislador las ha declarado relevantes al incorporarlas a la descripción del delito. S e castiga c o m o a u t o r a quien c o m e t e el h e c h o p e r s o n a l m e n t e o m e d i a n te o t r o . Pero la punibilidad y la autoría tienen, al igual que en los delitos comisivos, requisitos distintos. Otro tanto es aplicable en los demás casos de este género. Por exagerar el argumento en este caso concreto: Si la víctima no se hubiera equivocado sobre su muerte terrenal, sino sobre su destino en el más allá, el acusado sólo habría sido un inductor impune al suicidio, puesto que este error no se habría referido al bien jurídico de la vida terrenal, el único que se protege en los § 211 ss. • '• 189 EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD §21 parte con razón de que sólo cabe admitir el actuar antijurídico del sujeto de detrás si para la fundamentación del injusto no se atiende exclusivamente al resultado, sino que junto a éste se recurre al desvalor de acción, desvalor que es posible juzgar de modo diverso para los distintos intervinientes ^''^. Aun cuando en el Derecho futuro hubiera que introducir para la complicidad una atenuación obligatoria de la pena (cfr. ,_ ,, e) Coautoría en casos en que está excluida o mermada la culpabilidad de un interviniente El problema tan controvertido de si puede darse coautoría cuando alguien actúa conjuntamente ^"^ con un menor, un inimputable, una persona que obra en error de prohibición o en general con alguien disculpado, no encierra ningún nuevo punto de vista: en tanto que, de acuerdo con los criterios desarrollados supra, haya que estimar un caso de autoría mediata, ésta no puede servir para fundamentar coautoría. En todo caso, ambas concepciones coinciden en que el "hecho antijurídico cometido dolosamente" en el sentido de los §§ 26 y 27 stOB es una acción en la que el autor realiza los elementos del tipo (figura rectora) objetivo con consciencia y voluntad; así pues, el error sobre la justificación que impide la punición del autor por delito doloso no afecta en los delitos de infracción de deber a la posibilidad de participación del extraneus que entrevé la situación. 105-119. Pero presenta del revés las condiciones reales: un sujeto no es partícipe porque haya dejado a criterio del otro la ejecución del hecho, sino que, inversamente, tiene que dejar a criterio del otro la ejecución del hecho porque éste tiene el dominio sobre el suceso. 939 y 940. "" Con todo, en cuanto al resultado merece aprobarse esta sentencia. Ciertamente él no ha llevado a cabo ningiin acto carnal impuro; pero ello, como se expuso supra, ya no es decisivo para la comisión a título de autor. Suponiendo que le faltase la intención, no puede ser autor, pero entonces tampoco ha llevado a cabo ninguna acción de favorecimiento en el sentido requerido por la ley, porque estaría ausente la tendencia de favorecer la evasión que sustente el comportamiento externo, exigida por la ley. 4. Cfr. infra, pp. Por el contrario, aciertan cuando se remiten a los puntos de vista de la división de papeles y de la necesaria imbricación de los actos parciales ^*. ^ En sentido distinto antes, por ejemplo, KOHLER, Studien, i, pp. Por último, sería incorrecto, a partir de las diferencias típicas, deducir en el caso de b) la incompatibilidad general de los conceptos de autor en el hacer positivo y en los delitos de omisión. GA, 1954, p. 353. Para ilustrarlo aduce MAURACH el siguiente ejemplo: «El enfermero encargado de la vigilancia en una institución psiquiátrica deja, adrede, que un enfermo mental ataque a otro.» Aquí, una de dos: o el enfermo mental ha llevado a cabo el ataque con independencia del cuidador, por propia iniciativa, y entonces el cuidador no ha "producido" el hecho, sino que es un autor por omisión normaP''. y 444 ss. Derecho Penal: Parte General. Añadir a la Lista de Deseos. En todo caso, el entendimiento de que con el principio del dominio del hecho no cabe proceder en este grupo de casos va imponiéndose cada vez más en el debate reciente. Reside en el dolo, en la decisión del autor. Por otra parte, la doctrina de la autoría y la participación, en general, ha vuelto a experimentar en los últimos años una gran animación. ,. ' ; SCHONKE-SCHRÓDER-CRAMER, SIGB-\ PARTE FINAL DE 1999 § 42 de infracción de deber —en los delitos de dominio se trata sin más de autoría mediata— sigue siendo punible, bajo la nueva regulación, la participación en un hecho no doloso en el sentido de la teoría limitada de la culpabilidad, en el ámbito de los errores sobre la justificación. En llamativo contraste con las dos sentencias hasta ahora descritas se encuentra otra de la Sala ii, de 14 de agosto de 1963 ™, lo cual se advierte ya en el principio en que se señala: «En caso de doble suicidio que haya fracasado con respecto a uno de los sujetos, hay que castigar al superviviente por el § 216 stGB, si ha dominado el suceso conducente a la muerte (dominio del hecho).» En el supuesto, una pareja de amantes, cuyos padres impedían sus relaciones, había resuelto (principalmente a instancias de la muchacha) quitarse la vida. a] respecto más en detalle supra, p. 451. Naturalmente, tampoco un concepto de autor "abierto", en el sentido expuesto supm, se sustrae a la codificación. 223-268. I. EL AUTOR DEL DELITO DE OMISIÓN INTRODUCCIÓN La cuestión de la autoría y la participación en las omisiones sólo en los últimos años ha llegado a ocupar el primer plano del interés. Para fundamentarlo, aduce que si un sujeto, mediante amenaza de muerte, fuera compelido a suicidarse, no se encontraría ante una alternativa que excluyera la decisión libre, pues como las vías entre las que debe optar tendrían que conducir a su muerte, y una no es más espantosa que la otra, puede elegir libremente entre ambas. Lo que el interviniente quiso, más bien, ha de averiguarlo valorativamente el tribunal sobre la base de las circunstancias que aquél abarcó». a) ScHMiDHÁusER ^'', al principio como único autor, defiende la postura de que la nueva redacción de la ley nada cambia con respecto a la situación jurídica anterior, o sea, que cabe seguir estimando la punibilidad de la participación en el hecho no doloso. 146, IV. '"•^ Cfr. Según lo cual el concepto de autor, si se me permite expresar —quizá con cierta exageración— esta tesis, no sería, como producto aleatorio del humor del legislador, objeto digno de investigación dogmática. Pero ello no es susceptible de generalización, pues el favorecimiento activo al que atiende DREHER no convierte en todas las circunstancias a la víctima en suicida. ; JZ, 1998, pp. Además, en los delitos de propia mano la determinación al hecho no doloso es impune. *'' Cfr. Si ya está atado, tiene que intentar —aun cuando no vaya a servir de nada— conseguir que desistan haciéndoles ver las consecuencias del hecho, etc.» fl i Nada hay que añadir. 1, 1985, pp. Sin embargo, entiende HERZBERG que ello no justifica deducir la impunidad del acusado. Más adelante volveremos sobre este problema básico; baste aquí indicar que los criterios que emplea, a pesar de su aparente viabilidad, son inaplicables en la práctica. , ''. Cfr. Pero eso falta aquí, porque en una relación así entre autor por comisión y sujeto de detrás, éste ya no sería omitente, sino que respondería por complicidad psíquica en el hecho comisivo o inducción a éste (según la jurisprudencia, incluso como coautor). di., pp. Naturalmente, también puede ocurrir que el niño o el adolescente inmaduro en sentido penal posean ya la comprensión del injusto, pero no puedan obrar con arreglo a esa comprensión. DOMINIO DEL HECHO Y ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN i b) Además, en el caso de cooperación de varios que obran finalmente, de la estructura final no se pueden obtener puntos de apoyo para delimitar las formas de participación, puesto que el elemento específico del dominio no es posible captarlo a través del atributo de la finalidad, que también lo posee la participación. Por eso la acusada es autora mediata de la detención ilegal.» Es el mismo procedimiento que lleva a la punibilidad de cualquier participación en el suicidio: el que coopera es autor de un homicidio únicamente porque su aportación causal no encaja ni en la inducción ni en la complicidad. II. Max Ernst MAYER manifestó ya en 1915 ^ que éste se hallaba «en contradicción... con todas las buenas mentes del pensamiento metodológico...; lo que para la consideración causal es igual, puede ser distinto para la teleológica; lo que sólo tiene un sentido para las ciencias naturales puede tener varios para las ciencias culturales». Existiendo un tipo de omisión autónomo únicamente se estima —a reserva de los supuestos que van a tratarse en seguida {infra iii)— autoría por omisión; en esta medida merece suscribirse la postura de Armin KAUFMANN. b) En los delitos de propia mano difícilmente pueden aparecer los problemas que surgen para los delitos de dominio, pues como la autoría presupone la realización personal de la acción típica, la actividad de un cómplice, por intensa que sea, no podrá considerarse como "comienzo de ejecución" si el autor se comporta pasivamente. O bien cometió el asesinato porque le pareció útil ganarse o conservar la "amistad" de su compañero K; difícilmente se negará que sea posible tener un gran interés en granjearse así la gratitud de otro. 101 ss. " ^ :: Sin embargo, estos resultados tan heterogéneos revelan, a la vez, falta de método. TEORÍA DEL TENOR LITERAL 1. JoERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, 1988 (citado Strukturen). Así pues, la obra no sólo contiene mi "antigua" concepción, sino que también refleja el estado actual de la doctrina de la autoría. 40 y 436-437. 388 ss. ' Subrayados del propio SCHMIDT. también con respecto a los ejemplos yasupra, pp. Y lo fundamenta considerando que el omitente «ha realizado aquí en su persona y en su conducta todos los requisitos de los tipos delictivos». Dermoderne Taterbegriff, p. 16. 372 y 373. II. margs. No obstante, los supuestos aquí debatidos plantean un problema específico más. StGB presuponen para cualquier clase de autoría un deber personal de declarar que le falta tanto al sujeto actuante que no presta ' Pp. En efecto, para la pregunta que el propio BGH sitúa en primer plano, la de si al otro «aún le quedaba la libertad plena de sustraerse a los efectos, o de hacerles cesar», los detalles de la conducción de los gases carecen por completo de importancia. Al margen de lo cual, esta sentencia —exenta de toda referencia a criterios subjetivos— coincide absolutamente con la concepción de la teoría del dominio del hecho. - K . dd) Tampoco pasan la prueba los demás ejemplos que pueden inducir a creer que la actitud fundamenta la autoría. ¿Puede castigarse a A por el homicidio doloso de X? En relación con ello se consagrará el más amplio espacio a la investigación de hasta qué punto puede resolver la cuestión de la autoría un concepto de dominio del hecho estructurado hasta en los detalles de la mano de los criterios de que aquí se parte. Debe añadirse que esta concepción —lo que obviamente nunca se ha advertido correctamente en su peculiaridad— se denomina "objetiva" sin razón; ¡precisamente tiene en cuenta del modo más amplio el elemento subjetivo-final, después tan acentuado! Si el merecimiento de pena del delito está influido por ésta esencialmente, en su opinión, contemplará al obligado, sin consideración al curso de la acción, en el centro del acontecer y limitará notablemente la punibilidad de los extranei. 16-19; FREUND, AT, 1998, § 10, niim. Uno puede considerar más valeroso y digno darse muerte que dejarse matar. ed., § 49, ii, C, a, p. 516. — Reseña bibliográfica, «Strafrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil», en zstw, 93 (1981), pp. Ambos conciben el plan de embolsarse los caudales a su cargo. Aquí ocurre en realidad que existe objetivamente una "cooperación sin dominio del hecho", esto es, una participación, si bien no conoNjw, 1961, p. 1909. EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD EN LA UTILIZACIÓN DE INIMPUTABLES Y MENORES Entre los casos principales de autoría mediata se cuentan desde siempre, junto a los de coacción y de aprovechamiento de error, los de empleo de un ejecutor inimputable o menor. ^^zsvic, t.37, 1916,pp.526ss. '' Además, se pone de manifiesto que SCHMIDT no consigue con ayuda de estos criterios hallar algún sentido en la distinción entre autoría y participación. 229 ss. Toda concepción que —por ejemplo, en el concepto de dominio— abandone esta unidad inmutable, invocando la referencia al tipo, se halla en contradicción con la teoría que aquí se mantiene. Sin embargo, no valorando la inyección coadyuvante aisladamente como causa de la muerte, sino juzgando todo el suceso conducente a la muerte como un proceso unitario, es evidente estimar un suicidio ejecutado en dominio del hecho propio por parte del tío y considerar al auxilio del acusado simplemente como complicidad impune. Lo cual es especialmente cierto para los delitos imprudentes ^''^, a los que en la actualidad ya no considero delitos de infracción de deber en tanto que la vulneración del deber general de cuidado, constitutiva del injusto, simplemente se refiere al deber de evitar que incumbe a todo ciudadano y que también subyace a los tipos dolosos. 3, '^rundrifi, 1885, p. 94. ;-•' • " ./•..,> Según lo cual, en el caso que se sometía a sentencia, cabría estimar coautoría, porque la mujer, si bien nada había contribuido a la acción de tentativa, mediante el mero acompañar había mostrado una conducta que se distinguía de la de un tercero no partícipe. Su objeción '"'^ de que "las acciones hipotéticas de terceros" no deben tenerse en cuenta en Derecho Penal olvida que el funcionamiento del aparato es una realidad y no una hipótesis '*'^. Si antes era posible concederle al garante la posición de autor, a pesar de faltarle, según el propio GALLAS mantiene, el dominio del hecho, no se entiende entonces por qué ahora va a ser distinto, aun subsistiendo el deber y la posibilidad de evitar el resultado. 541 ss. No está del todo claro en qué sentido se dice esto. Quede sin decidir si se trata de causalidad "genuina", como opina KAUFMANN ^°; en todo caso, para la imputación de un hacer positivo basta un encadenamiento lógico de condiciones (lo que aquí se da); no hace falta que exista un encadenamiento mecánico de efectos. CLAUS ROXIN 554 ¿SE O P O N E N CONSIDERACIONES D E JUSTICIA MATERIAL Y DE MERECIMIENTO DE PENA A ESTIMAR INDUCCIÓN A OMITIR? '* Cfr. marg. Ya FEUERBACH ^ distinguió entre autores ^ y cómplices en función de que hubieran aportado una causa principal o accesoria, incluyendo en el concepto de autor al llamado "cómplice principal" que contribuye al hecho despejando obstáculos, sin lo cual a los demás les hubiera resultado imposible cometer el delito''. Esta teoría se pone luego de manifiesto pormenorizadamente aplicándola al acusado del caso Staschynskij, cuando se dice en la sentencia ^'^ que no había surgido de "sugestión política propia" de Staschynskij considerar enemigos de su país a las dos víctimas a las que abatió con alevosía: «Tales ideas le fueron inculcadas en un proceso de adoctrinamiento desde la juventud sin resultado real y sin que llegaran a ser máximas fijas ni hubieran adormecido su conciencia. Ya el tenor literal del § 253 stGB ("para enriquecer ilegítimamente a un tercero") patentiza suficientemente que, conforme a la voluntad del legislador, también las acciones "altruistas" realizan el tipo y, por tanto, han de fundamentar la autoría. Y sin embargo, tampoco aquí el centro de gravedad del reproche penal reside en el animar psíquicamente a los conjurados (que no necesitaban tal apoyo psíquico), sino en facilitar el hecho, esto es, en no cerrar la puerta, y, por tanto, en el omitir. b) Asimismo, esgrime KAUFMANN '^ que la doctrina dominante se ve expuesta a la objeción de que califica como hecho principal una omisión, pero como supuesta inducción a este hecho principal, en cambio, una acción, aun estableciendo para ambas el mismo marco penal. 343 ss. La figura de la ejecución de propia mano ha servido, frente a la subjetivización demasiado amplia de la teoría del animus, para una correcta comprensión material, cuya formulación teórica suficiente no fue posible únicamente debido a no haber sido descubierto el principio del dominio del hecho. La solución a la que así se llega es independiente de las distintas teorías sobre el error y de las controversias relativas a la ubicación sistemática del concepto de dolo y al alcance de su contenido. 237-241. De todos modos, podemos §38 dar por supuesto que, una vez aceptada nuestra hipótesis de la punibilidad de estos supuestos de omisión sin deber, hay que atribuirlos al ámbito de la participación. La omisión como favorecimiento positivo del hecho Si existe la posibilidad de omisión punible sin deber de evitar el resultado, es evidente que tal conducta, según nuestra teoría, sólo cabe valorarla como participación. . Al realizar el deseo de K, que a todo trance quería huir, el acusado se subordinó a la voluntad de éste.» Aun cuando en principio nos limitemos a este caso concreto, la sentencia pone especialmente de relieve la imposibilidad de que se mantenga la teoría subjetiva, pues la supuesta "subordinación de la voluntad" del acusado se está deduciendo simplemente de que había sido instigado al hecho por K y, por tanto, al actuar cumplía el deseo de éste. — Táterschaft und Teilnahme im Fahrlassigkeitsbereich, Spendel-Festschrift, 1992, pp. 2. 386-388. § 36. ed., 1952). '' • Teniendo esto en cuenta, desaparecen todas las injusticias en la determinación de la pena que suele gustar de invocar la opinión contraria''^. Este panorama ha cambiado recientemente. ^ « 4.° No es posible seguir tratando aquí si (y hasta qué punto) cabe obtener provecho globalmente también para la sistemática de la teoría del delito a partir de estas ideas relativas al aspecto parcial aquí abordado. Lo cual se deriva forzosamente del hecho de que si la coacción se dirige a un comportamiento típico, el amenazado sigue siendo responsable penalmente en toda su amplitud por su actuación. Es coautor.» En el texto de la sentencia se fundamenta el estimar apropiación " Cfr. 89, 90 y 94, coinciden en representar la postura de que únicamente el llamado principal in the flrst degree que ha llevado a cabo personalmente acciones ejecutivas se encuadra en el concepto de autor del Derecho inglés. La maquinaría de impartir órdenes habría seguido funcionando como lo hizo después de que mataran a Heydrich. Es curioso que todos los autores lleguen por distintas vías al mismo resultado: A es autor y B cómplice. Los deberes determinantes en los hechos comisivos abarcan incluso, por lo general, el ámbito de la omisión: el deber de velar por un patrimonio ajeno, por ejemplo, en la administración desleal, puede infringirse mediante hacer del mismo modo que omitiendo. 101,1932, p. 10. ' 818); sin embargo, también en sentido negativo, p. 211. , • ¡..> Por el contrario, la postura que aquí se mantiene conduce a soluciones absolutamente nítidas: si el omitente no está obligado a intervenir ni por el § 330c stGB ni como garante, se trata —siempre que el sujeto de detrás no tenga el dominio del hecho— de instigación impune a un comportamiento atípico. • ' ' Cfr. Dado que el BGH entiende que ambos se dan, tiene que llegar sin más a afirmar la coautoría. Festgabe für Eb. 601 § 43 PARTE FtNAL DE 1999 de redacción" (JESCHECK) y de que el Comité Especial con ello no quiso decidir nada (LACKNER), aún hoy se defiende la posibilidad de interpretar la ley en el sentido del § 32 del Proyecto de 1962. supra, p. 308, enlazando con WELZEL). ed., ante § 1, vi, í , pp. 243-244. O bien, por permanecer en el auxilio activo: el cómplice, en tanto que tiene deber y posibilidad de evitar el resultado, tendría que sujetarse a los baremos de la autoría por omisión; así, en los supuestos de garantes, la complicidad activa quedaría desplazada y convertida en ilusoria en la práctica, lo que no encuentra puntos de apoyo en la ley y se opone al peso criminal relativo de hacer y omitir. El concepto unitario de autor, pues, sólo era posible mantenerlo como exigencia de lege ferenda. A su juicio, «basta una resolución de ajustarse, por medio de la cual el interviniente que no ejecuta directamente, pero colabora configurando, enlaza su aportación con el obrar del ejecutor» '^^^. margs. Estas indicaciones las he continuado en LK", 1993, § 25, núms. Por demostrarlo precisamente de la mano de la doctrina de la autoría: desde el punto de vista de un método orientado teleológicamente de modo unilateral, es evidente prescindir por entero de la índole (supuestamente naturalística) de los sucesos que tienen lugar en el mundo exterior y determinar el fenómeno "autor" con ayuda de un concepto pronunciadamente valorativo como el del "merecimiento de punición". • , . La madre que «debido al parto por el que acaba de pasar» no tiene fuerzas para ahogar al niño con sus propias manos y por eso le pide a su hermana que lo haga, y el hombre que pretende romper los cristales del vecino y pide a otro que lo haga «porque él mismo, desde la valla, no alcanza», no pueden, según NIESE, ser autores, porque no dominan «la dirección final del curso causal en la realidad». " Cfr. Pero materialmente se presenta como precursora directa de la teoría del dominio del hecho. 1. 1,10. 372 ss. 64 ss. Tomo I. Fundamentos, Desviación del curso causal y "dolus generalis", Política Criminal e Sistema Jurídico Penal, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Strafrecht. Sin embargo, esta solución es absolutamente instisfactoria y a buen seguro no concorde con la voluntad del legislador, pues resulta evidente que aquí existe una apropiación mediante ruptura de la posesión ajena, a la que el legislador quiere castigar como hurto " . Por eso no se entiende por qué habría que hacer aquí una excepción con respecto al principio del dominio del hecho. 178-193. 520-522. " =.,,... Acerca de este extremo existía amplio acuerdo, al margen de la diferencia de resultados. ^s ..•, ¡y , : Si KAUFMANN llega a otro resultado es porque emplea el concepto de "tener éxito" con distinto significado. § 6. Entonces el sentido de la conminación penal reside igualmente en evitar el resultado, debiendo decidirse la cuestión de la autoría de acuerdo con el principio del dominio. 21-43. 16 y 29). cit., p. 64. , M'.Í'. OGHSi, 1,pp. GEERDS, «Táterschaft und Teilnahme», en Jura, 1990, pp. ; STRATENWERTH, AT', 1981, núms. La "voluntad de dominio del hecho" En la doctrina aparece esta formulación ya en los inicios de la teoría del dominio del hecho en VON WEBER ^°; en la actualidad la ha retomado, por ejemplo, BAUMANN ^\ pero también la utiliza SCHRÓDER ^^. supra num. Un baremo de imputación doble en tal sentido no constituye en modo alguno una contradicción, pero requiere que se le fundamente, lo que tendrá que hacerse en otra ocasión. al respecto ¡«/ra, pp. I Un problema puesto de actualidad por la jurisprudencia reciente reside en si la autoría mediata en virtud de maquinarias de poder organizadas cabe trasladarla a las estructuras jerárquicas en el mundo empresarial (cfr. Cfr.infrapp_30T,ss. El BGH no menciona cuál de los tres móviles indujo al autor a su hecho; probablemente éste obedeció a los tres a la vez. . Aquí un camarero, junto con el dueño del local, había robado a unos clientes, cooperando en "desplumar con violencia" a un parroquiano y claramente sustrayendo de propia mano algunos billetes, que "en seguida había cedido" al "poder de disposición" del dueño.
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