16 M. Kriele, "II precedente nell'ambito giuridico europeo-continentale e angloamericano", cit, p. 522. 999-1046. Hasta aquí nos movemos en un plano -evidente en definitiva, pero que ha terminado por desquiciar la premisa iuspositivista de una rígida separación entre derecho y hecho- de la dinámica abierta de las normas constitucionales y del uso que de ellas se hace en sede jurisprudencial en el perímetro delimitado por el ordenamiento interno del Estado constitucional. 19 Sobre el cual ver U. Vincenti, "Argomenti e decision! A muchos se les enseña a modo de repetición "cinco resoluciones en un mismo sentido o dos resoluciones en sentido contrario", pero ¿qué significa eso? El primero, vinculado en primer lugar a la tutela de los derechos fundamentales, y que hace posible que la actividad jurisdiccional influya sobre el proceso de "fluidificación" de los confines entre los ordenamientos jurídicos, y aquel de la comunicación instaurada entre las Cortes. 243 ss. Compartimos jurisprudencia actual y relevante del artículo 57 del Decreto Supremo 003-97-TR, que aprobó el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de productividad y competitividad laboral (en adelante TUO del DL 728). En España se considera que existe "Jurisprudencia" cuando hay una serie de sentencias judiciales que concuerdan con una sentencia judicial única. Su naturaleza de evento histórico y práctico, en cuanto a experiencia de aplicación, la hace totalmente disponible a ulteriores actualizaciones. * Agradezco a Hernán Bouvier, Antonella Cancellier, Pablo Cardozo, Mariana Carniel y Ana Messuti su colaboración en la lectura y la traducción de este ensayo. Constitucionalización del derecho -> el código civil precede a la constitución, pero la constitución modifica el Código Civil que es antes (ej. 93-120; [ Links ] La giurisprudenza come fonte di diritto. Entre los dos medios auxiliares que el art. La Jurisprudencia como Fuente del Derecho. La Jurisprudencia en el Derecho romano es considerada una de las fuentes más importantes del Derecho Occidental actual, 1 como a su vez en la Historia de Roma. [ Links ], 61 G. Rossi, Il gioco delle rególe, Adelphi, Milano 2006, p. 79. La jurisprudencia dejó de ser fuente del derecho, de ahí que las dudas que tuviere el juzgador en la aplicación del Derecho debían ser resueltas por el legislador, aunque este, en dicha instancia, fue un órgano estrictamente político hasta que en 1837 adquiere naturaleza jurisdiccional (8); esto, lo político, como se verá, es un . 1 Las fuentes del Derecho 1. No por nada las decisiones de los jueces, en particular de los jueces de rango superior, son invocadas como elementos autorizados tanto en los actos de los abogados como en las motivaciones de las sentencias, y son tenidas en cuenta por la doctrina. Pero otra vía diferente, en el mismo período que estamos considerando y que en Italia veía la solitaria reflexión de Gino Gorla acerca del valor del precedente judicial9, se estaba recorriendo para reconocer sustancialmente a la jurisprudencia la naturaleza de fuente del derecho. Aquí nos interesan en modo particular aquellas disciplinas globales que disponen de instrumentos de soluciones judiciales de los conflictos y que, aún caracterizadas por una acentuada tendencia sectorial y fragmentaria, dan lugar a Cortes globales y por lo tanto a procedimientos cuasi-jurisdiccionales. El discurso concierne, con un diferente grado de generalidad, al rol de la Corte internacional de justicia (CIG), de la Corte europea de los derechos humanos, los tribunales penales internacionales ad hoc, como también los tribunales internacionales. FILOSOFA 4 Filosofía del Derecho jurisprudencia, etc.102 El Derecho, en ese sentido, puede revestir formas diferen-tes que se presentan evidentemente en la realidad, aunque ciertamente no son . En referencia a la complejidad y a la invasividad que connotan al actual derecho internacional, se ha hablado42, en analogía a un conocido volumen, de un "momento jurisprudencial del derecho internacional", pero también se ha reconocido en la actual movilidad de los contenidos constitucionales el origen de este rol cada vez más activo de las cortes nacionales, internacionales y supranacionales43. [ Links ]. 1. 1. El rol central jugado por la jurisprudencia involucra en modo cada vez más evidente a la evolución misma del ordenamiento internacional, por lo general anticipando la afirmación de principios posteriormente objeto de codificación. Por lo tanto, la jurisprudencia penal abarca toda la fuente que viene desde el punto de vista jurídico aplicado y . El desarrollo de tal "diálogo" entre Cortes no se reconduce de manera simplista a una genérica cesión/pérdida/erosión de la soberanía estatal51, pero puede resultar más comprensible si se lo reconecta a algunas nociones y principios sobre los cuales va fundamentándose el actual sistema de protección de los derechos humanos, como la noción de tradiciones constitucionales comunes a los estados miembros, el principio del margen de apreciación, el principio de la mejor tutela. El problema verdadero y propio de la hermenéutica es el de permitir la comprensión de lo que es extraño, y esto es posible sólo en cuanto se encuentra entre las diferencias, una comunidad de sentido. El principal protagonista de este ulterior viraje teórico es Martin Kriele, autor en los mismos años de Teorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungs interpretation10. La jurisprudencia es la filosofía del derecho, la ciencia que se encarga de tratar los principios del derecho positivo y de las relaciones jurídicas.Esta ciencia del derecho es de carácter formal, o analítica, más que material.Es la ciencia del derecho real o positivo. (3) , pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al Derecho judicial, pues la . 7. 58 Sobre la infiltración del derecho de una esfera nacional en otra, ver J. Allard -A. Garapon, Les juges dans la mondialisation, cit. Se puede en definitiva reconocer que incluso cuando no se atribuye una relevancia formal a los precedentes, a las orientaciones jurisprudenciales consolidadas, estas últimas ejercitan de hecho una considerable influencia sobre las decisiones judiciales, sobre la actividad legislativa, sobre la actividad misma de los actores sociales involucrados en su conjunto. [ Links ], 10 Duncker und Humblot, Berlin 1967. [ Links ], 14 En un plano más amplio la tesis de la convergencia creciente entre sistemas de civil law y de common law había sido brillantemente enunciada por J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbiidung des Privatrechts, Mohr, Tübingen 19904. Había sido Savigny el primero en considerar los precedentes como derecho consuetudinario y como momento del derecho científico. [ Links ]. [ Links ]; R. B. Schlesenger y otros, Comparative Law, Foundation Press, New York 1998. La fuente del derecho penal es toda aquella en el cual se emana o surge el conocimiento así como también el alcance de toda la expectativa de carácter punitivo del estado y en conjunto la sociedad. La máxima individual de decisión se transforma "kantianamente" en máxima general18, y por lo tanto la responsabilidad del intérprete aumenta, haciéndose cargo del efecto de su decisión. [ Links ]; y además A. Kaufmann, Analogía e "natura della cosa ". Isonomía: Revista de Teoría Filosófica del Derecho, Núm. Constitutional Politics in Europe, Oxford U. P., Oxford 2000; [ Links ] Id., The Judicial Construction of Europe, Oxford U. P., Oxford 2004; [ Links ] D. Z. Cass, "The 'Constitutionalization' of International Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Ingene of Constitutional Development", en European Journal of International Law, 12, 2001, n.1, p. 39 ss. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico. A nivel supranacional, el fenómeno concierne a las relaciones entre la CJCE (Corte de Justicia de las Comunidades Europeas) y las cortes internas de los Estados miembros, entre la Corte EDH (Corte Europea de los Derechos del Hombre) y las Cortes nacionales adherentes al sistema de protección regional del Consejo de Europa, entre la CJCE y la Corte EDH50. La regla de derecho entrecruza varios niveles normativos, con diferentes grados de vinculación, y por lo tanto ya no se refiere exclusivamente a la vinculación y a la coerción; varias fuentes interactúan entre sí67, poniendo en discusión antiguos confines y presupuestos históricos68. Más que la concepción jacobino-rousseana según la cual debe tener la última palabra quien está legitimado a expresar en el ámbito político la voluntad general -una vía que cancela la interpretación e identifica enteramente el derecho con la objetividad de la ley- vuelve quizás con actualidad la concepción lockiana de la división de poderes, por la cual los poderes son de verdad plurales, colocados en ámbitos diferentes y uno no depende del otro. Jurisprudencia. A su vez crece el rol activo de sujetos privados y lo que se está afirmando es un gigantesco proceso de privatización del derecho. En este período el derecho ha sido sometido a fuertes torsiones de un gigantesco proceso de adaptación y de cambios, no ya referidos solamente al nivel del sistema individual jurídico, sino al ordenamiento jurídico global: un proceso que ha involucrado a todos los sectores del derecho, del privado al constitucional, del penal al internacional, ya no como antes, separados entre ellos, y que ha dado lugar a un entrecruce cada vez más complejo entre derecho nacional, supranacional y derecho global66, entre particular y universal, entre diferencias y unidad. Neumann (al cuidado de), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C.F. En la globalización se consuma la ruptura del monopolio y del rígido control estatal sobre el derecho62, dado que los sujetos productores son ya plurales; y plurales también son las fuentes del derecho. Pero lo que cuenta no es limitarse a tomar nota de la multiplicación de las jurisdiccione en el plano internacional, según un diálogo de tipo a veces conflictivo, a veces parcialmente cooperativo76; sino también examinar lo positivo y los límites, los nuevos problemas y las contradicciones que se abren. [ Links ], 67 G. Berti, "Diffusione della normativitá e nuovo disordine delle fonti del diritto", en Rivista di diritto privato, n.3/2003, pp. Ello es curioso porque si el derecho es esencialmente un discurso prescriptivo -compuesto, por tanto, por prescripciones (normas) que guían la conducta humana de forma obligatoria mediante coerción institucionalizada- entonces hablar de fuente Es decir de acuerdo a las pruebas aportadas por ambas partes no queda claro si pertenecen al uso común de uno . [ Links ], 63 La interrogación está planteada con eficacia por A. Catania, "Trasformazioni del diritto in un mondo globale", en Ars interpretandi, 11, 2006, p. 79. 25 M. Meloni, "Il ruólo del precedente in Cassazione", en Interpretazione e precedente giudiziale, cit., pp. Un ejemplo de jurisprudencia en Chile en el campo tecnológico y digital es el siguiente:. La resolución del Tribunal Superior de Justicia recoge así la jurisprudencia nacional e internacional sobre control laboral de patronos e intimidad. Es fuente directa del derecho: En los países de derecho anglosajón los jueces y tribunales deben fundamentar sus decisiones en las sentencias previas sobre casos similares, para lo que deben realizar un estudio de los precedentes. [ Links ], 69 N. Lipari, Diritto e valori sociali. Este términa también se refiere a la doctrina jurídica que estudia las sentencias judiciales. Es el tipo penal mismo el que posee -como ha insuperablemente mostrado Winfried Hassemer en su Tatbestand und Typus26- una estructural dimensión hermenéutica27. Son estas sentencias las que conforman el derecho del sistema anglosajón y las que crean el marco jurídico. En el ámbito de tal competencia, el diálogo entre las cortes, unido a la centralidad de la actividad jurisdiccional, termina por evidenciar en modo cada vez más claro las dificultades de relación con la democracia55 y con la declaración de un "fracaso de la política" que no se demuestra capaz de tomarse a su cargo la cuestión de los derechos por cómo se ubica en el contexto de la globalización, donde los derechos tienden a ser apátridas, a imponerse mas allá de los confines territoriales, a afirmarse y estructurarse como lenguaje universal y transnacional. argomentate correttamente", en F. Cavalla (ed. Los defensores de la tesis afirmativas argumentaron que las . Pero ¿cómo puede la dinámica de la energía que se expresa en la lex mercatoria ser sostenida por los procedimientos que rigen el derecho público? Las fuentes formales del derecho son las formas en como el derecho se manifiesta; es decir, son la expresión que adquiere el Derecho positivo. [ Links ], 40 Sobre este punto, véase también G. Zagrebelsky, Fragilita e forza dello Stato costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoli 2006, p. 13 ss. it. juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido" 17. [ Links ], 66 A. Zoppini (ed. En España, las fuentes del derecho son la costumbre, la ley y todos los principios generales de derecho, las cuales son parte del ordenamiento jurídico y además, se encuentran establecidos en el artículo 1.1 del Código Civil del país. Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se . En general, estimo que la problemática en torno a la jurisprudencia como fuente de derecho, y su aparente rechazo por algunos sectores, se basa en que la enseñanza tradicional de la carrera jurídica ha . 125-143. La jurisprudencia como fuente de derecho constituye una herramienta para dinamizar el proceso judicial, sobre todo, en sistemas jurídicos como el peruano, en donde a falta de criterios uniformes de parte de los jueces, los procesos se hacen latos, carecen de uniformidad y no hay predictibilidad para los justiciables, pues . La jurisprudencia es fuente formal indirecta debido a que es el poder judicial quien realiza interpretación que utilizan los abogados postulantes y las autoridades para resolver . ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL. Ver además: Fuentes del derecho. La Sentencia de la Sala de lo . En aquel momento, la dogmática jurídica tradicional, de la cual Esser pretendía utilizar al máximo las posibilidades evolutivas, reconocía como fuentes de derecho, en el sistema de civil law, solamente el derecho legal de un lado y el derecho consuetudinario del otro2. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, Volumen II, Capítulo 27. [ Links ] Entre las más recientes contribuciones sobre el tema de Richterrecht véase, en la amplia literatura: K. Langenbucher, Die Entwickiung und Auslegung von Richterrecht, Beck, München 1996; [ Links ] R. Richardi, Richterrecht ais Rechtsquelle, en Festschrift für Wolfgang Zóllner, Heymanns, Kóln 1998, pp. [ Links ]. Es decir, ante múltiples fuentes de derecho, el papel de la interpretación y la responsabilidad del intérprete se fortalecen y se dilata considerablemente el tamaño y el peso de los tribunales, a la vez que el derecho permite la comunicación transcultural y la convivencia entre extraños. Una convergencia y un acercamiento gracias a los cuales en un aspecto los actos api ¡cativos del derecho codificado adquieren una valencia creativa de derecho, mientras en otro aspecto la adhesión al precedente derecho de creación judicial no obstaculiza el desarrollo ulterior. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: . La jurisprudencia (case law en inglés) se compone de un conjunto de sentencias producto de la aplicación de las leyes del Congreso a un caso concreto. Se trata del fenómeno de la así llamada "constitucionalización" del ordenamiento jurídico. Esto es así, ya que el simple deducir formal o el sueño de convertirse en mera "boca de la ley" condenarían sin remedio al intérprete a la parálisis decisoria y al Estado a la no efectividad del derecho y de la administración de justicia30. Fuente del derecho Es debatible lo que significa «fuente del derecho»; muchas teorías se han construido alrededor de este complejo término. Gaustini, Ricardo. 52 Sobre el punto, ver S. P. Panunzio, "I diritti fondamentali e le Corti in Europa", cit., p. 43 ss. fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de voluntad. it. Canaris y otros, Beck, München 2000; [ Links ] R. Schulze -U. Seif (eds. Los textos jurídicos, a menos que no sean considerados como meros enunciados lingüísticos, son ellos mismos fruto de interpretación17. 5-21, [ Links ] y además nuestros "Trasformazione e riarticolazione delle fonti del diritto, oggi", en Ragion pratica, 22, 2004, pp. En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el precedente judicial. La jurisprudencia es fuente del derecho, por tanto no hay razón para pensar que la Suprema Corte no pudiera ejercer la función de suplir las lagunas y deficiencias del orden jurídico positivo [.]. [ Links ], 35 G. Zagrebelsky, La Corte in-politica, en "Quaderni costituzionali", 2 (2005), p. 273 ss. Reflexiones finales. Entre éstas se señala aquella que -individualizando en él uno de los resultados principales de la nueva configuración asumida por el problema de la legitimación del derecho- reencuentra elementos capaces de sustraer la legitimación del exclusivo terreno político y de proyectarla sobre un plano en el cual elementos políticos, económicos y jurídicos se hallan en competencia53. Es un conjunto de principios establecidos en las resoluciones de determinados tribunales, al interpretar las leyes o al definir los casos no previstos en ellas.2 Los Jueces y los tribunales están obligados a resolver, de una u otra forma, los asuntos sometidos a su conocimiento, pero a veces es . (1) A falta de la ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales del Derecho. La casuística está muy diferenciada, y oscila entre la experiencia compleja y ahora ya fuertemente estructurada de la Organización mundial del comercio60, y aquella de sujetos híbridos, en parte privados en parte públicos, de los cuales no es siempre fácil definir obligaciones y responsabilidades. En efecto, es fácil constatar cómo en la realidad efectiva de la praxis jurídica, o sea en el momento de la interpretación y de la aplicación del derecho, se parte de los precedentes, y de ellos se aleja sólo si subsisten buenas razones para hacerlo. El corazón de este ensayo compacto e innovador está en la constatación de que ya, también en los sistemas de civil law, es tal la influencia de hecho de los precedentes en la orientación de la interpretación y la decisión judicial, que se puede tranquilamente hablar de "vinculación presuntiva"11. En las argumentaciones de los Tribunales constitucionales está en efecto inevitablemente presente una dimensión de principio, que estructuralmente liga al derecho positivo con un ámbito que tiene que ver de modo estrecho con la ética y la política35. ; G. Repetto, "I rapporti tra le Corti europee e le prospettive", cit. Si la cuestión sometida al juez se enmarca en uno de los casos típicos en vista de los cuales ha sido creada la construcción de la ratio decidendi desarrollada en sede judicial, el juez podrá sin dudas servirse de esta última, sin la obligación de razonar sobre la corrección del resultado en aquel caso específico, y de todos modos le será así garantizado el logro de un resultado indiscutible. El fallo 54-2020 del 10 de junio de 2020 de la Tercera Sala se refiere a una demanda en contra de Google Chile Limitada y Google Inc. por no eliminar la indexación y, por tanto, de los resultados de búsqueda, una publicación que afecta la honra del recurrente. de D. Canale, en Ars Interpretandi, 1997, pp. 511-529; [ Links ] pero sobre el tema ver también E. Scoditti, "Articolare le costituzioni. El amplio y diferenciado panorama del orden administrativo global, aún hoy en fuerte desarrollo59, ve convivir y sobreponerse a organizaciones internacionales con sujetos híbridos, que aun basándose sobre estructuras privatistas y disponiendo de cuerpos normativos de carácter sectorial, cumplen funciones reguladoras que tienen indudablemente relevancia pública. La Jurisprudencia Como Fuente del Derecho. Aquí, en el nuevo horizonte de la globalización jurídica, se consuma el renovado triunfo de las lagunas del derecho, sólo parcialmente compensado por el más amplio rol asumido por los arbitrajes privatistas. Da diritto per gil Stati a diritto per gil individui, Giappichelli, Torino 2002. Un 'evoiuzione storica e teórica, Editoriale Scientifica, Napoli 2007. Lineamenti di teoría ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari 20024, p. 65 ss. En algunos países, la jurisprudencia puede ser una fuente del Derecho, directa o indirecta. ", en Common Market Law Review, 36 (1999), pp. En esta perspectiva, 'el juego de la "interactividad" permite a las instituciones judiciales ampliar y al mismo tiempo delimitar un propio campo de comunicación jurídica: de ampliarlo sin excesivos frenos de carácter formal, extendiéndolo potencialmente al entero circuito de las cortes; de ponerle recinto respecto a los poderes legislativos.'54. Etimología de jurisprudencia. El comprender puede ser "gadamerianamente" considerado como el encuentro entre horizontes diferentes, que resultan modificados en sus puntos de partida. Concepto. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia - Artículo 38. El Código Civil se limita a decir en su artículo 1 que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.Doctrinalmente existe un debate sobre si la jurisprudencia es o no fuente. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en Stone Sweet, Governing with Judges. [ Links ] han sido publicados nuevamente en Id., Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffré, Milano 1981. Por. Con la entrada en vigencia de la . La expresión de jurisprudencia tiene muchos significados dentro del lenguaje jurídico, en el cual podemos encontrar conceptos de los más extenso a los más restrictivos y técnicos, Clemente de Diego dice que la jurisprudencia no consiste absolutamente en el conocimiento teórico y en la mezcla inconcreta de las reglas y principios del Derecho . ), Retorica, processo, venta, Cedam, Padova 2005, p. 101 ss. de G. Zaccaria, en La sentenza in Europa. En otras palabras, a la jurisdicción es confiado un proceso institucionalizador de las novedades jurídicas introducidas por vía jurisprudencial; proceso que se realiza a través de las dos vías, del uso judicial y del derecho consuetudinario judicial. [ Links ], 32 Sobre los diferentes aspectos de la interpretación constitucional véase por último L' interpretazione costituzionale, al cuidado de G. Azzariti, Giappichelli, Torino 2006. ¿Cuándo hay jurisprudencia en España? Expectativa de confidencialidad: cuándo es legal chequear el historial web de un trabajador y cuándo no. Entre finales del cincuenta y principios del sesenta, en un contexto en el cual el íuspositivismo mantiene aún una posición muy influyente, aún cuando se encuentra en dificultad por el potente surgir de las corrientes antilogísticas de la argumentación jurídica -de Toulmin a Viehweg, a Perelman- de la rehabilitación de la "razón práctica" y de las propuestas de la hermenéutica jurídica, el derecho jurisprudencial es visto exclusivamente como fuente material, pero no como fuente formal del derecho. Fuentes formales: Hace referencia a aquellas normas de carácter positivo, emanadas del órgano legislativo, toda vez que cumplan con las formalidades para su promulgación. Ferrarese, Diritto sconfinato. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. En la aplicación de la Constitución la regla general está representada por la razonabilidad, entendida como técnica para la satisfacción de los valores y de los principios positivizados en el texto constitucional y al mismo tiempo para gobernar los juicios de valor expresados por los poderes públicos, incluidas las Cortes judiciales36. Fuentes del Derecho Internacional Público - El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, se añade la falta de un texto que lo señale taxativamente (a diferencia de un código civil doméstico, por ejemplo). Fuentes del Derecho Mercantil Mexicano. Tomando nota a nivel teórico de que ya en la realidad jurídico-europea continental los precedentes tenían una importancia casi similar a la del ámbito angloamericano, la impostación de Kriele, mientras registraba la innegable evolución de los sistemas jurídicos de civil law14, minimizaba, en nombre de una más puntual adhesión a la realidad de la praxis jurídica, las diferencias respecto a la evolución registrada en el common law y así decretaba el fin de la tesis metodológica, anteriormente dominante, de un modo jerárquico de entender el proceso de localización del derecho, según el cual el derecho judicial no podía sino tener naturaleza secundaria respecto al derecho de origen legislativo. Palabras Clave: teoría del Derecho, fuentes del Derecho, jurisprudencia, common law, soft law. Como imagen sugestiva en su prefacio de Law's Empire Ronald Dworkin ha hablado a este propósito de una "fuerza gravitacional de las decisiones precedentes"12. En otras palabras, también en campo penal, no es para nada simple "tener las riendas" de la actividad de concretar que lleva adelante la jurisprudencia. 188-189. 91-110; Grundprobieme der Rechtsphilosophie, Lit, Münster-Hamburg-London 2003, pp. La interpretación se hace entonces expresión emblemática de la actitud ordenante del derecho, de su estructural intento de sustraer los acontecimientos humanos a la inestabilidad y a la inseguridad. [ Links ], 2 Sobre el punto, véase G. Orrú, Richterrecht. La determinación o localización de la norma específica de derecho internacional que se aplicaría a una . [ Links ] Sobre el nexo semántico entre ámbito de acción de los Estados y positivización, ver, de A. Catania también Stato, cittadinanza, diritti, Giappichelli, Torino 2000. Saggi sull' ermeneutica giuridica contemporánea, Cedam, Padova 1990, p. 175 ss. Ningún texto jurídico está en condiciones de aferrar y encerrar en sí mismo todo el sentido del derecho, siendo cada uno de ellos sólo una parcial manifestación. En caso de quedar anclados y por así decirlo "aferrados" a una visión rígidamente iluminista de la separación de los poderes, el dato constituido por la progresiva expansión del rol de la jurisdicción, además de ser difícilmente descifrable en modo analítico, no puede no ser objeto de una evaluación decididamente negativa. ", en Studi in onore di Giorgio Marinucci, al cuidado de E. Dolcini y CE. A. Hathawai, "Between Power and Principle. al editado por G. Geraci, Giuffré, Milano 1981. Entre los aspectos más positivos de este creciente peso de las jurisdiccione se encuentra la mayor dificultad de huir de las jurisdiccione internacionales, sobre todo en el tema de los derechos humanos. Legislación: a . 2403-2483; [ Links ] Id., The Constitution of Europe, Cambridge U. P. 1999. En efecto el jurista que no respete tal regla, aunque sea no escrita, de la praxis jurídica, correrá el riesgo como tal de ser puesto fuera de juego: si un abogado no tiene en cuenta la orientación precedente de la jurisprudencia, muy difícilmente podrá tener éxito y de cualquier modo responderá ante sus clientes; las decisiones de un juez o de un tribunal que no consideren antecedentes esenciales de cortes superiores podrán ser objeto de impugnación y de revisión, mientras que un funcionario público que no considere importantes los precedentes puede ser responsable por violación a los deberes de estado. Crítico en relación a la teoría que reconduce los precedentes a la fuente "derecho consuetudinario" es M. Kriele, "Il precedente nell'ambito giuridico europeo-contineníale e angloamericano", trad. Nevertheless, one should not forget thatjudicial law cannot contain the whole legal reality. [ Links ]; Id., "The Tranformation of Europe", en Yale Law Journal, 100, 1991, pp. El derecho internacional, también conocido como "derecho de las naciones", se refiere al conjunto de normas que regulan la conducta de los estados soberanos en sus relaciones entre sí. En algunos países, la jurisprudencia puede ser una fuente del Derecho, directa o indirecta. Aún así obedeciendo a diferentes instancias de autoridad y no estando en condiciones de poner un término definitivo a las discusiones, esa comunidad desarrolla una función importante de orientación, de crítica y de sostén de las opiniones de la jurisprudencia, con un rol en algunos aspectos análogo al jugado en el ámbito político por la opinión pública57. [ Links ]; Id., Universalitá del diritto, Editoriale Scientifica, Napoli 2005. In the face of legal pluralism, the interpreter's role and responsibilities increase. Sul divieto di analogía nel diritto pénale", trad. El hecho es -y aquí se va al corazón de esta convergencia de sistemas- que el juicio comparativo entre los dos casos que el juez toma en examen, el precedente y aquel que él tiene que resolver, implica siempre aspectos de comparación, de ponderación que sopese analogías y especificidades de las decisiones y de las soluciones16. 1509. Pero el sentido que se da al término cuando se trata de la jurisprudencia como fuente del derecho es distinto. Una realidad, ésta, que preocupa a cuantos temen una retracción del principio de legalidad sobre el plano de la aplicación jurisprudencial. Según autos caratulados: "Perez María y González Pedro divorcio". of Chicago Law Review, 72, 2005, p. 469 ss. [ Links ]. En el evento participarán como presentadores Pablo Talavera Elguera, Gonzalo del Río Labarthe y Jefferson Moreno Nieves. La nouvelle revolution du droit, La République des Idees -Seuil, Paris 2005. Otro exponente de la metodología jurídica contemporánea que considera a los precedentes como vinculantes es Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechtsin vergieichender Darsteiiung, vol. Una vía que apostaba, en cambio, a la fuerza institucionalizante de la jurisdicción, esencial en un sistema jurídico desarrollado, y fundamentalmente basada sobre el vínculo al precedente. [ Links ], 46 J. Pernice, "Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making Reviseted? Y el espacio europeo constituye un ejemplo en el cual esta tendencia a un "derecho migrante" va manifestándose de modo variado e intenso. El hecho de que la jurisprudencia tome parte del proceso genético de nuevos tipos delictivos, si no crea problemas en los ordenamientos penales del common law, en los cuales no está presente el principio de reserva de ley entendido en el modo continental, viene en cambio tradicionalmente considerado inadmisible en los ordenamientos de civil law21. Josep Aguilo Regla. Su valor entre los letrados y jueces alcanza una magnitud realmente elevada y es de consulta pública. En el derecho global, en el grandioso fenómeno contemporáneo de migración de elementos58, sea a nivel horizontal entre diferentes culturas jurídicas, sea a nivel vertical del plano doméstico a aquel universal, se reduce el monopolio exclusivo de los Estados en la produción de derecho, ya que las normas generales del plano global se imponen directamente en el interior de los ordenamientos domésticos. [ Links ], 47 Sobre la aplicación y la interpretación del derecho comunitario en sus relaciones con el juez nacional , ver E. Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, Giappichelli, Torino 20042, p. 67 ss. 30-31. [ Links ], 31 "La costituzionalizzazione dell'ordinamento italiano", en Ragion Pratica, 1998, n. 11, p. 185 ss. [ Links ]; Id., Oitre lo Stato. Por ello, para considerar la jurisprudencia como fuente del Derecho, debe tratarse de sentencias emitidas por el Tribunal Supremo, debe manifestarse a través de dos o más sentencias que tengan una sus-tancial identidad, debe . it. ; F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. El segundo fenómeno específico al cual es oportuno hacer referencia, sobre todo por los aspectos novedosos, pero también ambiguos que presenta, está representado por la creciente difusión de cuasi-jurisdicciones. Ámbitos enteros de la materia penal, desde las reglas de procedimientos al examen de las instancias de las partes, a los juicios sobre las deposiciones de los testigos, a la selección de los datos relevantes en el plano de la reconstrucción probatoria, a la misma conmensuración de la pena, exceden en efecto los límites de un simple calcular, deducir exactamente y concluir; e implican por esto una amplitud mayor de comprensión y de evaluación, una participación activa de parte del intérprete, que está siempre inserto en un contexto condicionante, constituido por factores extra textuales no directamente deducible de los tipos penales mismos. 59 S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Laterza, Roma-Bari 2003. Lo que el teórico general del derecho puede relevar es la tendencia de las actuales técnicas de decisión judicial a considerar a los ordenamientos como espacios abiertos y comunicantes, la tendencia a mirar mas allá de los confines del orden para localizar principios argumentativos o para resolver el impasse de la argumentación. 57 F. Rigaux, La legge dei giudici, cit., p. 314. La Jurisprudencia como fuente del Derecho era entendida como la "ciencia del saber del Derecho", a diferencia de hoy en día donde el eje principal de la jurisprudencia son las . CAPITULO III. [ Links ], 6 Sobre el punto, véase también R. Bin, IIprecedente giudiziario: valore e interpretazione, Cedam, Padova 1995, p. 119. Il costituzionaiismo dei diritti, Giuffré, Milano 2001, p. 6. Un recupero per il diritto, Giuffré, Milano 2006, p. 287. Ferrarese, "II successo dell'istituzione giudiziaria", en Inchiesta sulla legge nell' Occidente giuridico, al cuidado de U. Vincenti, Giappichelli, Torino 2005, p. 79 ss. Marco Gerardo Monroy Cabra* * Magistrado de la Corte Constitucional, presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, miembro del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, miembro correspondiente de la Academia Argentina de Derecho Internacional. Esta es la contradicción de fondo que golpea al declinante Estado nacional. Fuentes del derecho. Verso una costituzione globale?, Editoriale Scientifica, Napoli 2006. 167-176. 241-249. De un lado, en el sistema anglosajón, práctico y empírico por naturaleza, la jurisprudencia es la fuente principal de derecho, de tal manera que los jueces al momento de dictar sentencia consultan los . 24 Ermeneutica e applicazione giudiziale, cit., p. 59. 2.2. [ Links ], 48 G.F. Ferrari, "I diritti tra costituzionalismi statali e discipline transnazionali", en Id. Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciales emitidas por órganos judiciales y que pueden repercutir en sentencias posteriores. El concepto de jurisprudencia se repite con gran frecuencia en la Universidad, sin embargo la mayor parte de los abogados no saben en realidad qué es. [ Links ]. La jurisprudencia se caracteriza por lo siguiente: Consiste en un cuerpo de sentencias e interpretaciones provenientes de organismos jurídicos oficiales, como el Tribunal Supremo o la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo. Evolución de las fuentes. Un amplio sector de la doctrina define a la jurisprudencia como el conjunto de fallos firmes y uniformes de los tribunales. 3, sent, n.1999 del 23.02.1996). [ Links ], 62 P. Grossi, "Globalizzazione, diritto, scienza giuridica", en Id., Societá, diritto, Stato. [ Links ], 50 Sobre el punto ver M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit., p. 226 ss., y además S. P. Panunzio, "I diritti fondamentali e le Corti in Europa", en S.P. En efecto, cada comprensión hermenéutica no es meramente reproductiva, pero tiene un aspecto productivo que nadie puede controlar totalmente. 113 ss. Por lo demás, la actividad jurisdiccional responde bien a las exigencias de "fluidez" de la globalización, por su naturaleza esencialmente policéntrica y se sintoniza perfectamente con la tendencia de esta última a no confiar sus propias dinámicas a sedes institucionales muy concentradas y unitarias. Sobre el terreno de la interpretación del juez, incluso si se subraya la relevancia, para la consolidación y la certeza del derecho, de la continuidad y de la permanencia de este último en el tiempo7, es esencial reafirmar al mismo tiempo la libertad y la auto responsabilidad del juez en la comprensión del derecho y en el cumplimiento de su deber institucional. La "mundialización" de las prácticas judiciales globales favorece según algunos la extensión de los principios de la common law y en un último análisis, a la fuerza económica y política de los Estados Unidos de América75. Ni se pueden disminuir la relevancia y el interés del diálogo y de la comunicación trans-judiciales, que generan una nueva trans-culturalización, una dialéctica entre valores y culturas diferentes, una atención hacia diferentes tradiciones y hacia diversas culturas jurídicas sobre el plano, en verdad teóricamente un poco vago pero real, de un constitucionalismo global78 que inevitablemente relativiza las Constituciones nacionales singulares. Ansátze zu einem kritischen Rechtsverständnis, C. F. Müller, Karlsruhe, 1971, p. 27 ss. La legislaciónc. 527-528. 935-948; [ Links ] F. Bydinski, Richterrecht über Richterrecht, en 50 Jahre Bundesgerichtshof. Mira el archivo gratuito las-formas-de-manifestaciones-del-derecho-procesal-la-jurisprudencia enviado al curso de Resumos Categoría: Resumen - 7 - 117186907 sitiva, que dan a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del derecho, y al contrario, quienes mantienen una tesis negativa. [ Links ], 51 Sobre este fenómeno ver M. Delmas-Marty, Le relatif et I universel, Seuil, Paris 2004; [ Links ] A. M. Slaughter, A New World Order, Princeton U.P., Princeton 2004; [ Links ] J. Allard, -A. Garapon, Les Juges dans la mondialisation. IUSLatin.pe. [ Links ]. [ Links ], 41 A. Vermeule, Judging under Uncertainty. [ Links ], 34 Véanse sobre todo los ensayos La garantie Jurisdictionelle de la Constitution (La Justice constitutionelle) (1928) y Wer soll der Hüter der Verfassobrengs sein? de L. Caracciolo di San Vito, II Saggiatore, Milano 1989, p. 4. 3759. Así, no se puede renunciar a constatar el carácter fuertemente asimétrico y frecuentemente caótico del entrecruce dejurisdicciones77. Pero, ¿cómo funciona concretamente, en el análisis de Kriele, esta presunción de vinculación a favor del precedente? 37-39; 55-57. 22 Sobre el asunto ver Roberto Rampioni, "In nome della legge" (ovvero considerazioni a proposito di interpretazione creativa), en Casac. Los sistemas jurídicos contemporáneos se desarrollan continuamente en su interior y el intérprete debe sin descanso poner orden en la selva de las normas y de los actos normativos25. Las fuentes del derecho internacional incluyen los tratados, las costumbres internacionales, los principios generales del derecho ampliamente reconocidos, las . De manera que el pronunciamiento del juez no es unívocamente legible a partir del lado legislativo y no puede por cierto limitarse a constituir la transparente prolongación del tipo penal en el hecho, sin el agregado de ulteriores contenidos. ), 2006 [ Links ], 42 L. Lombard! Un approccio ermeneutico, Giuffré, Milano 1996, p. 114 ss. Inevitablemente hoy, a cuarenta años de distancia de aquel ensayo fundamental, el tema de la jurisprudencia como fuente de derecho se plantea de modos (y desde enfoques) completamente diferentes. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Son las siguientes: Fuentes directas del derechoa. En el derecho comparado se distinguen dos grandes sistemas en función del papel atribuído a la jurisprudencia como fuente de derecho. Aproximación al concepto de fuentes del derecho internacional. [ Links ], 29 Sobre el asunto, nuestro "La libertad del intérprete: creación y vínculo en la praxis jurídica", en G. Zacearía, Razón jurídica e interpretación, Thomson Civitas, Madrid 2004, pp. Valiéndose de una solución experimentada, la presunción a favor del precedente alivia de este modo al juez del deber de renovar en cada nuevo caso la comprobación acerca de la "cabida" de la ratio decidendi, que viene a asumir en este contexto la tradicional función de la norma general y abstracta. derecho Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, . Ejemplo 2 de jurisprudencia. [ Links ], 30 Sobre el punto, W. Hassemer, Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform, en A. Kaufmann (ed), Rechtstheorie. Las lecturas que se ofrecen del fenómeno del diálogo jurisdiccional entre las cortes, sobre el terreno teórico-jurídico, son de diferentes signos. En este sentido el Tribunal andaluz trae a colación: 1. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino indirecta de Derecho. Significa que una vez que un . 171-195. Por ello, la costumbre en caso de no existir ley aplicable al caso, se tomará como una fuente legítima del derecho comercial. 8 «Considérese, sin embargo, cómo la Casación italiana en una sentencia de 1996 había sostenido que la regla del stare decisis representa "un valore o una direttiva di tendenza, immanente nel nostra ordinamento, in forma della quale non ci si deve discostare da un'interpretazione consolidata del giudice di legittimitá, investito istituzionalmente, della funzione di nomofilachia, senza una ragione giustificativa" ["un valor o una directiva de tendencia, inmanente en nuestro ordenamiento, en virtud de la cual no está permitido apartarse, sin una razón justificativa, de una interpretación consolidada por el juez de legitimidad, investido institucionalmente, de la función de nomofilaquia,"] (Casac. [ Links ], 77 A. Rheinisch, International Organizations Before National Courts, Cambridge U. P, Cambridge 2000. Derecho dominicano: La Jurisprudencia y su valor. it. ; pero también véase A. Ruggeri, "Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte internazionali dei diritti tra teoria delle fonti e teoria dell'interpretazione", en Ragion pratica, X (2002), n. 18, p. 63 ss. Meanwhile, the dimension and the relevance of judicial decisions become weaker. [ Links ],  Todo el contenido de esta revista, excepto dónde está identificado, está bajo una Licencia Creative Commons, RÃo Hondo no. [ Links ], O. El problema de las lagunas del derecho había atosigado a la teoría del derecho de inspiración iuspositivista, nacida en el horizonte limitado del Estado nación. Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en los que se recopilan las leyes o conceptos relacionados con estas, como, por ejemplo, la legislación y la doctrina. Según la jurisprudencia del Tribunal (asunto Francovich, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90), un ciudadano individual tiene derecho a solicitar una indemnización . 11 Véase al respecto el capítulo noveno del volumen de Kriele, pp. La jurisprudencia es una fuente formal del derecho, que consiste en el conjunto de principios, razonamientos y criterios que emiten ciertos tribunales competentes, al interpretar y aplicar las leyes. Esta extensión de la categoría de normas judiciales consiente sustancialmente reconocer a la jurisprudencia la dignidad de fuente del derecho. La asignación de la condición de fuente del derecho a la Jurisprudencia es un debate no exento de polémica, que admite distinta solución según el período histórico en que se estudie. Pero esta comunicación trans-cultural, mucho más interesante y significativa por el hecho de tener en su base, como factor de agregación, la ética y la idea de una institucionalización de los derechos humanos80, se mueve en el interior de un amplio horizonte en el cual las mutaciones del derecho ya no son confiadas solamente a la obra oficial de sus sujetos canónicos81, sólo a lugares y a elementos autoritarios, ninguno de los cuales es ya autosuficiente o resolutivo, sino también a la elaboración dialoguista -que por supuesto no excluye el conflicto- entre juristas, políticos, hombres de cultura y ciudadanos comunes, coautores y protagonistas de esa empresa común que es la practicajurídica82. Históricamente, en etapas anteriores a la época legisladora, la Jurisprudencia tenía una función indudable de fuente del derecho. [ Links ] y B. Pastore, Giudizio, prova, ragion pratica. Se entienden por fuentes del derecho colombiano a los cuerpos jurídicos de los cuales es válidos extraer y aplicar normas dentro del ordenamiento jurídico. En este sentido, en la cultura jurídica alemana juegan un rol muy importante, durante el siglo XIX y XX, bajo la influencia de la Escuela histórica del derecho, al menos dos ideas de fondo: por una parte la tesis según la cual el derecho entra a formar parte y se afirma en la vida de la comunidad esencialmente a través de la práctica de los juristas, y por la otra, la conciencia de cuán importante es la responsabilidad del juez en el cumplimiento, en el marco del Estado de derecho, de su deber institucional. 1 J. Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnneitsrecht, en Festschrift für Fritz von Hippelzum 70. Semanario Judicial de la Federación, 8a. Derecho Civil. Entonces en el así llamado caso de usus fori, es decir cuando la jurisprudencia llega a poseer requisitos de duración y de estabilidad tales como para conducir a un uso generalizado, constante y uniforme sobre una determinada opinión suya, ella se trasmuta en derecho consuetudinario judicial, y como tal debe ser aplicada como solución vinculante, a partir del presupuesto de su juridicidad y de su obligatoriedad.
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